행정형벌은 행정법규 위반으로 성립되는 범죄(행정범)에 대한 법률상의 효과로서 범죄행위자에게 과해지는 제재이다.

이때 범죄란 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위를 말한다. 즉, 범죄는 구성요건해당성, 위법성, 책임성이라는 세 가지 성립요건을 개념요소로 한다. 과실

범에서와 마찬가지로 고의범인 「산업안전보건법」 위반죄01)도 그 성립을 위해서는 이 세 가지의 요건, 즉 범죄 성립요건을 충족하여야 한다. 이에 대해 소개하면 다음과 같다.02)

1. 구성요건해당성

「산업안전보건법」 위반죄는 「산업안전보건법」에 규정되어 있는 구성요건에 해당하는 행위이다. ‘구성요건’이란 통상적 의미로는 형벌을 부과할 행위를 유형적·추상적으로 파악하여 법률에 기술해 놓은 것을 말한다. 예컨대, 「산업안전보건법」 제171조 제3호에서 “제125조 제6항을 위반하여 해당 시설·설비의 설치·개선 또는 건강진단의 실시 등의 조치를 하지 아니한 자”라고 기술해 놓은 부분이 구성요건이다. 어떠한 사실이 구성요건에 해당하면 후술하는 위법성조각사유, 책임

조각사유가 존재하지 않는 한 범죄가 성립한다.

구체적 범죄사실(삼단논법에서의 소전제)이 추상적·법률적 구성요건(대전제)에 합치(포섭)되면 구성요건해당성(결론)이 ‘있다’고 하고, 합치되지 아니하면 구성요건해당성이 ‘없다’고 하거나 구성요건해당성이 ‘부정’ 또는 ‘배제’된다는 표현을 사용한다. 그리고 구성요건에 해당하는 구체적 범죄사실을 ‘구성요건 해당사실’이라고 한다.

고의의 체계적 지위와 관련해서는, 과거에는 고의를 책임판단의 대상, 즉 책임요소로 이해하는 견해가 많았으나, 현재는 이 주장을 지지하는 학자는 거의 없는

상태이고, 오늘날은 고의를 주관적 ‘구성요건’요소(구성요건의 주관적 요소)로 파악하는 구성요건요소설이 설득력을 얻고 있다. 우리나라에서는 고의가 구성요

건요소임과 동시에 책임요소이기도 하다는 고의의 이중적 기능을 인정하는 이중적 지위설이 다수설의 입장이다.03)

죄형법정주의에서는 구체적인 인간의 행위가 범죄로 되기 위해서는 맨 먼저 형벌법규가 규정하는 일정한 구성요건에 해당하여야만 한다. 법률상의 구성요건만이 범죄를 만들 수 있다. 따라서 아무리 반도덕적·반사회적인 행위라고 하더라도 법률이 정하는 구성요건에 해당하지 아니하면 범죄가 되지 아니한다.

2. 위법성

범죄는 ‘위법’한 행위이다. ‘위법성’이란 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체적 관점에서 허용되지 아니한다는 부정적 가치판단을 말한다. 즉, 특정 구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 ‘모순’ , ‘배치’된다고 하는 성질을 의미한다. 따라서 위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 법에 어긋나는 성질을 가진 것 또는 구성요건에 해당하는 ‘행위’에 대한 비난가능성이라고 할 수 있다.

구성요건은 원래 위반행위를 유형적으로 규정해 놓은 것이므로 구성요건에 해당하는 행위는 일단 위법할 것이라고 ‘추정’할 수 있다. 그러나 법질서는 일정한 행위를 ‘금지·명령’하는 규범만으로 구성된 것은 아니고, 일정한 사정하에서의 행위를 ‘허용’하는 규범도 가지고 있다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위가 일정한 사정하에서는 비난받지 않고 허용된다(구성요건에는 해당하지만 위법성이 없다). 따라서 위법성이 있는 행위는 모두 구성요건해당성이 있지만, 구성요건해당성이 있는 행위라고 하여 모두 위법성이 있는 것은 아니다. 논리적으로 표현하면, 구성요건해당성은 위법성의 필요조건에 불과하고 필요충분조건은 아니다.

일정한 행위의 허용규범, 즉 구성요건 해당행위를 위법하지 않도록 하는 조건을 ‘위법성조각사유’ 또는 ‘정당화사유’라고 하고, 「형법」 제20조~24조에 규정된

정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙에 의한 행위가 이에 속한다.

3. 책임

범죄는 책임 있는, 즉 ‘유책(有責)’한 행위이다. 범죄가 성립하기 위해서는 일정한 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 뿐만 아니라, 행위자 개인을 비난할 수 있는 유책한 행위이어야 한다. 책임이란, 위법행위를 한 ‘행위자 개인’에 대한 비난가능성을 말한다. 구성요건해당성과 위법성 판단의 대상이 ‘행위’인 데 비해(객관적 판단) 책임성 판단의 대상은 ‘행위자’이다(주관적 판단). 책임성 판단도 위법성 판단과 마찬가지로 법질서 전체적인 관점에서의 평가이다.

행위자에 대한 비난을 ‘불가능’하게 하는 사유를 ‘책임조각사유’ 또는 ‘면책사유’라고 하고, 비난의 정도를 ‘저하’시키는 사유를 ‘책임경감사유’라고 한다. 책임무능력(형법 제9조,04) 제10조 제1항05), 강요된 행위(형법 제12조), 정당한 이유 있는 위법성 인식의 결여 또는 법률의 착오(형법 제16조),06) 기대불가능성07),08) 등이 책임조각사유가 되고, 한정책임능력(형법 제10조 제2항,09) 제11조10) 은 책임감경사유가 된다.

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